為什麼這很重要、到底有那些規則？

在外交場合上談到台灣時，中國和他的邦交國常把「一中原則」和「領土完整」掛在嘴邊， 然而數十年來這種混雜政治語言所進行且相當有效的法律戰，背後的法律依據其實相當薄弱。更悲慘的是，中華民國政府歷來所使用的主張，跟中國的觀點可以說是沒有分別，而過去60~70年間，我們還很難找到明確而一致的依據，說明這個中華民國已經放棄了過往對於中國代表權的主張。

也就是說，在當局還沒放棄代表中國，或者說這種主張還沒被清楚觀察到之前，中華民國（政府）等於是在替中國（這個國家）主張取得台灣和澎湖的領土主權。而多數的台灣人在未釐清過往至今當局紊亂的主張前，在民主上的參與以及對於體制的支持，都等於是在支持中國取得或者可得繼承台灣的領土主權。

「台灣的領土主權歸屬」以及「台灣是不是國家」，是國際法上討論台灣地位的兩大主軸，而前者被認為是討論後者的前提。當然，也有法學者認為沒有必要糾結在前者，可以直接就國家成立理論討論後者。然而，如果就發展至今天的國家成立理論來看，除了主觀意願和客觀條件，在相關的法律條件上，「母國的同意」仍舊可能扮演一定的角色。

簡而言之，在現實運作上，「誰擁有台灣」這個問題對於台灣建國的程序無疑的具有關鍵的地位，因為台灣是否屬於中國，直接決定了這是一個中國的內政問題，或者它是一個國際事件。而中國或其他國家如果未曾取得台灣的領土主權，台灣就不存在法律上的母國，也就沒有「母國同意與否」的這個額外的條件。

更重要的是，這決定了台灣無關於中國的「領土完整原則」，也決定了如果台海發生武裝衝突時，國際社群可得干涉的空間。除此之外，台灣是否屬於中華民國政府，同時也決定了中華人民共和國政府能不能對於台澎的權利主張政府繼承。

也因此，不論是不是與情感、想像或認同衝突，只要你期待台灣成為貨真價實的主權國家，你就應該理解一下為什麼中國與中華民國對於台灣領土的主張，在國際法上站不住腳，以及為什麼台灣在未來，必須清楚而有效地向國際社會說明台灣在二戰後從未被中國或中華民國政府取得領土主權。

國際法上一般提到常用的領土取得方式有幾種，包括先占（occupation）、時效取得（prescription）、割讓（cession）、征服與吞併（conquest and annexation），還有添附與侵蝕等。要留意的是，現代國際法在20世紀後就已經否定征服與吞併的合法性，簡單講，靠武力取得領土在近代是不合法的。這裡，你可以直接打臉那些一天到晚跟你說拳頭大就能拿土地的朋友，告訴他們已經2017了，腦袋不要停留在19世紀。

而實踐上，真的常拿來討論領土取得的規則，是先占、時效取得和割讓。

不是無主地，就不用討論先占了

在先占的情形，前提就得要是無主地（Terra Nullius），規則還隨著演進越來越嚴格。只發現土地不夠，聲索國必須要有效的治理之外，在近代的觀點，上面也不能有住民的經濟政治活動。在今天，地球上幾乎可以說不存在無主地，要主張用先占取得領土其實相當困難。

關於台灣，就上面講的，你會發現要主張取得領土主權，先占這項規則已經不可能了，因為從1945到1952到今天的台灣，即便日本放棄台灣和澎湖的領土主權，她也不是一塊無人居住、沒有經濟政治活動的土地，並沒有先占規則適用的空間。

時效取得，中國／中華民國只有短短7年可以主張

那麼時效取得呢？要注意喔，這種方法限於「別國的領土」。時效取得，指的是透過長期、平和的佔有並且治理「別國的領土」，同時在這段期間內沒有被反對，則最終能主張取得那塊領土的主權，而通常需要的期間也是數十年起跳。

就此看來，既然在1952年4月28日之前，日本透過舊金山和約放棄台灣領土主權的效力都尚未發生，中國要主張透過時效取得仍是日本領土的台灣跟澎湖，就只有在從1945年底蔣政權登台，到1952這短短不到7年之間，並且是向日本主張。從最近解密公開的檔案來看，蔣介石本人既然知道他只是代表盟軍佔領（其軍事佔領並沒有取得領土的意思）、他的政府和盟軍各國也清楚知道台灣地位要等到對日和約始告確定、且至少英美荷等國曾正式透過外交途徑表示反對中華民國片面變更台灣人國籍，加上台灣人本身對於蔣政權高壓統治的抗爭也是眾所皆知，很難說明「平和有效的治理存在」。

談論台灣法律地位的權威之一，也是當今國際法院的法官 James Crawford，在這裡似乎也出現了不少基本錯誤。他認為從1949到1971之間的關鍵時點（critical date），在關於兩個交戰政府的承認和聯合國中國代表權的問題上，中華民國政府都明確主張追求統一中國，跟中共的主張沒有不同，因此中華民國作為控制台灣的中國政府，將台灣的領土主權交給了中國這個國家。

更進一步，他認為台島的人們雖然在90年代後進行了憲政的改造工作，但是並未跟中國在法律上區隔，甚至繼續主張一個中國、將台灣視為中國的「地區」，因此台灣當局只是中國的事實上地方政府、台灣就只是中國的一部分。

在他的著作裡，James Crawford明示了沒有「先占」的討論空間，這邊只能假設他的主張是採用「時效取得」規則。但如同前面提到的，除了時效取得的基本規則和期間都並不滿足之外，另一個簡單的邏輯問題，就是1971年中華民國既然被剝奪了法律上中國政府的身分，則不是中國政府的它，在往後又如何能替中國這個國家取得領土。

除此之外，在這兩個時間點之間，中華民國政府既然如其所言只是軍事占領當局或中國的流亡政府，那它為何可以代表台灣人的意志，進而讓領土主權移轉給中國，同樣存在立論上的缺陷。就這樣看來，要想拿到台灣，時效取得基本上是一條不可能的路線，可以討論的，就只剩下透過條約移轉的可能了。

連殖民地獨立後新國家之間的劃界規則，ROC都能硬扯

在開始進入比較核心的論爭之前，先把一條支線跑完。你可能聽過中華民國外交部主張用保持佔有（Uti possidetis）來主張取得台灣的領土主權，這其實是很荒謬的錯誤。保持佔有是在去殖民時期，各殖民地獨立建國時用來確認領土界線的規則，也就是延續各個殖民地之間既有界線做為國界的原則。

這個規則也因為無視族群活動、文化差異，而只延續了殖民帝國的殖民地邊界造成大量問題飽受批評之外，它跟取得領土一點關係都沒有。至於外交部為什麼會需要牽強的在教科書上尋找看似可用的規則，你大概也約略猜得出一二了。

透過條約進行的領土主權移轉

割讓，或者說讓與（cession），這個規則可以說是圍繞台灣地位的核心討論，通常是兩個國家之間透過條約來處分領土，你可以把它理解成賣房子時的過戶登記。而放棄（renunciation and abandonment）也會是這裡一起討論到的領土處分行為。

這種領土主權的移轉方式在討論到台灣時，會有幾個主要問題，包括：

1. 我們討論的某個文件是條約嗎？

2. 如果是，它是處分領土的條約嗎？

3. 處分領土的條約廢除了，會怎麼樣？

是條約嗎？

從第一個問題開始討論，關於判斷一個文件是不是條約，國際法對於它的名稱和做成的形式其實沒有一定的要求，關鍵是在於各當事國在這份文件做成的前中後，「到底有沒有受其拘束的意思」。而同時我們也會用文件的內容和用字，去輔助判斷各當事國的意向。

最常拿來被中國（及中華民國政府）主張的，就是開羅聲明/波茨坦公告/降伏文書這串文件。其中，前兩者是在二戰結束前由英美中（蘇）做成，降伏文書則是1945年9月日本在美軍密蘇里艦上簽的投降文件。前兩份文件，提到要把「日本『偷來的』領土還給中國」，降伏文書則提到日本將實現這些內容，這串文件也就因此成為最受中國視角擁戴的立論基礎。

不過，西方的國際法學者普遍不認為這串東西是日本把台灣移轉給中國的條約，這邊簡單列出主要理由：

1. 戰爭時未結束，前兩個文件也沒有當事國日本的參與。

2. 在開羅聲明跟波茨坦公告，英美兩國都沒有受其拘束的意思[1]

3. 台灣跟澎湖並不如前兩份文件提到的是「偷來的」，而是日本透過條約合法取得的領土。（在1895年，透過武力取得領土仍為合法，馬關條約也是正式的領土處分條約）

4. 上述提到以及其他並不精確的文字用語，讓開羅聲明被認為「並非以法律文件形式簽署」（is not couched in the form of a legal instrument）[2]

5. 二戰並不是只有這幾個國家參戰，而是兩個國家集團交戰，因此必須考慮其他國家的意向來進行和約的簽署。

從這幾個主要理由，大致可以說明基於主要當事國的意向，開羅聲明跟波茨坦公告很難被認定為是條約，民間研究者也曾確認開羅聲明其實根本沒有被簽署。而即便它們是條約，本質上也不會是用來處分領土的條約。退一步談，參與會議的國家都不是台灣和澎湖領土主權的擁有國，而當事國日本也並沒有參與這兩次的會議，要說明這兩份文件是處分台澎地位的條約基礎相當薄弱。

是處分領土主權的條約嗎？

至於〈日本降伏文書〉，它確實能被認為是具有條約的地位，但它的作用在於確認戰爭狀態的停止，同樣不具備一個處分領土條約通常所要求的明確法律文字。經常被提到的台北和約，同樣也有這樣的問題，裡頭雖然處理了台灣人的國籍，但這跟處分領土主權是兩個相異的法律問題。除了明示承認舊金山和約對於台灣地位的處分之外，當事國日本也並不同意它透過這個條約將台灣移轉給任何一個中國政府。

另一個中國視角的主張，則是1954年的〈中美共同防禦條約〉，它的第六條提到「所有『領土』等詞，就中華民國而言，應指台灣與澎湖。」也因此，這段文字被認為美國確認了台澎的領土移轉給中華民國政府。不過，這同樣是片面的解讀，因為美國國會在批准這個條約時，就清楚說明了：

「該條約不應該解釋為，使第六條所言及之領域的法律地位或主權給予修正。換言之，就美國而言，我們所理解的，無論第六條所言及的領域，也就是台灣與澎湖群島的法律地位是如何，都不因該條約的締結，而成為某種形式的解決。」[3]

也就是說，這份法律文件確實是個條約，然而並不是一個處分領土的條約之外，當事國美國本來也沒有打算透過它改變對於台灣與澎湖的法律地位。相較於前面的討論，1951年的〈舊金山和約〉基本上沒有人質疑它作為對日和平條約以及領土處分條約的地位。就其內容、用語以及做成的形式來看，除了中國之外，〈舊金山和約〉普遍被認為是日本處分台灣跟澎湖領土主權的終點，而基於日方在第二條b項中放棄了台灣領土主權，這裡也同時是台灣地位未定的起點。

條約暫停或終止（suspension or termination）會怎樣？

不論是中華民國或中華人民共和國，都很喜歡提到在戰時中國就已經片面廢除馬關條約了，在台北和約也有類似的內容，也因此台灣跟澎湖「咻」的一聲從日本的合法領土彈回中國身上！這也是另一個突破天際的主張，跟前面提到的「保持佔有」有點像，但更猛一點。為什麼這些主張完全沒有國際法上的依據呢：

1. 當事國在條約終止前經由實施條約而產生的權利、義務或法律情勢，不會因為條約終止而受影響（參考習慣法或維也納條約法公約第70條）

2. 為了建立永久狀態而締結的政治性或其他條約，不能在戰爭爆發時由一方宣告無效[4]

3. 日本既然在舊金山和約已經放棄台灣，也就沒有立場和能力再處分這塊領土[5]

你同樣可以用賣房子跟過戶會用到的物權觀念來理解，你的房子如果已經登記移轉給別人了，你把契約撕掉房子也不會彈回你手上；而你如果已經登記放棄你房子的所有權了，你還真的沒辦法再去處分它一次。

領土主權的歸屬，真的不重要嗎？

這篇提到的東西，都是在國際法的論著上很通常的觀點，至於那些離奇的主張，基本上除了中國的政府和學者之外，你很難聽到類似的觀點，而我們可是從小背到大，神奇吧。從上面的說明，你應該會發現只要跳脫中華民國/中國的視角，大家講的跟都我們以前理解的大不相同。

日本在舊金山和約放棄了台灣和澎湖的領土主權，卻不像在處理朝鮮半島的領土時指明是針對韓國而放棄，也因此，參與和約的同盟國與日本共49個國家刻意的基於當時的國際情勢，對於台灣做出了這樣「未定」的安排。台灣地位未定，意義包括了「領土不屬於任何國家」以及「仍不是國家」，而相較於其他主張，它也被認為是一套瑕疵最少的觀點。

「仍不是國家」，這跟今天多數台灣人的想像和情感有不小的落差，但坦白而言，台灣人的集體意志若沒有對外明示，本來就很難認為會產生國際法上的效果，更現實的是，這種內在的想像，真的也還不是一個國家到底成立與否的判斷條件，民調數字就算百分百，也不會產生法律上的效力。

台灣人的集體意志有所改變是好事，這確實讓台灣的情勢有變更的可能，但除此之外，未定論描述的內容其實至今沒有太多的變化，畢竟這個政府確實未曾明白而正式的做出符合國際法期待的表述。而多數的台灣人，恐怕也不會希望那個過去一直作為中國政府、也主張一中的中華民國來替中國取得台灣的主權，讓台灣的建國之路平白多一個母國，你說對吧？

[1] 英國表示開羅宣言頂多是意願的表達而已（the Cairo Declaration was nothing more than an expression of intent）；美國政府則認為應該以所有相關因素都納入考量的最終和平解決方案來處理 （subject to any final peace settlement where all relevant factors should be consider）。

[2] Elihu Lauterpacht, “The Contemporary Practice of the United Kingdom in the Field of InternationalLaw-Survey and Comment”, Int’l & Comp. L. Q., Vol.8, 1959, 186.《開羅聲明》的起草人Harry Hopkin 指出「該文件根本就是宣傳文件（a clear-cut piece of propaganda）」。

[3] 彭明敏、黃昭堂，「台灣在國際法上的地位」，台北，玉山出版社，頁194-195。

[4]Laurence Oppenheim, “International Law”, Vol. 2, 7th ed., Hersh Lauterpacht, ed.

(London: Longmans, Green and Co., 1952) 304.

[5] 這同時也是日方至今的外交立場。看看日本怎說